ADRIANA VS LOS JUECES RESTRICTIVOS

Mariana Patiño Elías

Adriana Barrera Cea es una persona que a principios de 2016, primero ante el Cuarto Juzgado de Santiago, Chile, y posteriormente a mediados del mismo año  ante una Sala de la Corte de Apelaciones de la misma capital chilena, solicitó la rectificación de nombre y sexo registral, de masculino a femenino, por considerar que Oscar Gonzalo, como aparece en su inscripción de nacimiento, no corresponde a su identidad y realidad personal.

Dado su fracaso en la primera instancia y una posterior confirmación de la sentencia de ésta, decide acudir a la Corte Suprema, a través del recurso de casación en el fondo, con el propósito de que se anule la última resolución negativa para con sus solicitudes y se dicte una sentencia de reemplazo.

Pero ¿por qué Adriana no tuvo éxito desde el principio? ¿Qué arguyeron los juzgadores para rechazar sus peticiones? Sin entrar en tecnicismos y apuntes jurídicos complicados, Adriana, quien para 2016  probó que ya contaba con más de cinco años siendo reconocida y llamada por ese nombre, y que además el mantener el de Oscar Gonzalo representaba un menoscabo para su persona, ya que corresponde al de un hombre, en circunstancias  que ella es una mujer, teniendo en cuenta su condición de transexualismo, lo que le producía  constantes situaciones de discriminación y malos tratos acreditados previamente. Dos causales necesarias de acuerdo con el Código Civil chileno para proceder a autorizar el cambio de nombre, imprescindibles y cubiertas por Barrera Cea. Su propósito era a su vez, que se dedujera desde un criterio amplio y lógico que la rectificación de nombre implicaba la de sexo, para contar con un registro que fuera coherente en ambos aspectos, no siendo uno equívoco respecto del otro, dando pie nuevamente a complicaciones y confusiones completamente evitables.

El Cuarto Juzgado Civil falló negativamente. Bajo el argumento de que la legislación chilena no preveía el caso especifico de transexualismo, en lo referente a su petición de cambio de sexo registral. Dicho de otra forma, para los jueces resultó insuficiente la gestión voluntaria de Adriana, su mera manifestación de concebirse a sí misma e identificarse como mujer, sin mediar pruebas o dictámenes médicos que dieran constancia de ello, así como la ausencia de las correspondientes cirugías que modificaran anatómicamente su sexo biológico. Dicha posición fue después confirmada por una Sala de la Corte Apelaciones.  

De lo anterior se puede interpretar que para la justicia chilena, Adriana podría haber sido reconocida y asociada con un nombre de mujer, pero no lo era. No mientras no mediara el aspecto fisico que la distinguiera de los hombres como tal. Escudándose además que en vista de la carencia legislativa que les indicara como resolver su caso, la potestad de interpretar y determinar una decisión les correspondía plenamente a ellos.

En apariencia esto es totalmente lógico, esa es precisamente la función de los jueces, tomar una decisión. Pero ligado a ella tienen la obligación indiscutible de echar mano de toda la información disponible en el tema, no con el fin de volverse peritos en éste, sino de orientar sus sentencias bajo la luz de los convenios, tratados, opiniones internacionales, sentencias previas etc. Que les permitan conjugar el derecho con las necesidades y demandas actuales.  Resulta necesario señalar que la potestad de los jueces les da un amplio margen sí para decidir, aunque decidir  entrañara en este caso ignorar, hacer caso omiso de precedentes nacionales y de instrumentos internacionales como la Convención  Americana de Derechos Humanos, de los principios de Yogyakarta, la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia, la Relatoría sobre los derechos de las personas LGBTI, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, etc.

¿Esto es una mera negligencia en su desempeño o un despliegue de arbitrariedad? ¿O acaso  la evidente manifestación de que como personas, con virtudes, creencias, defectos, cultura y prejuicios, ni siquiera los jueces pueden ser totalmente neutrales e imparciales? No es cosa del otro mundo que nadie esté totalmente exento de guiarse y decidir, incluso en aquellas controversias en que no debería, bajo convicciones e ideales íntimos.  El juez, despojado de la investidura que su cargo le otorga, fallara entonces como cualquier otro ser humano, en contra de aquello que no colme satisfactoriamente todos los requisitos que personalmente le puedan convencer. “A falta de ley decido yo” y como tus argumentos no me son lo suficientemente convincentes, naturalmente no te daré la razón. Aquellos a quienes les corresponde decidir conforme a un control amplio y teniendo a su disposición todo el conocimiento y los criterios necesarios, eligen ser restrictivos con los derechos de las personas. Conformarse adoptando el sentido más limitado de la norma.

Imagen: Richard Faust

Tanto en la primera instancia como en la segunda consideraron que la ausencia de los antecedentes médicos que demostraran la reasignación genital de Adriana eran causa suficiente para impedir la rectificación del sexo en su partida de nacimiento, otorgando nulo valor a su verdad personal, como lo sostuviera la solicitante en su recurso ante la Corte Suprema de Chile. Podemos hablar desde el idealismo y lo intangible, haciendo mención del atentado contra su dignidad, a su derecho a la salud, a su bienestar fisico y psíquico, a su vida privada, al libre desarrollo de su personalidad y a la identidad de género que esto representó. Así una larga lista de máximas que no se respetaron y que son imprescindibles para garantizar el bienestar y la calidad de vida de las personas dentro de una sociedad, sin embargo, si sacamos del imaginario estos conceptos y situarlos en categorías jurídicas, sustentadas en documentos legales, vinculantes y de fuerza no cuestionable, es tan sencillo como dirigirse, por mencionar solo uno, a la resolución adoptada por la Asamblea General de la OEA de la que es parte Chile, que señala específicamente “que el reconocimiento de la identidad de las personas es uno de los medios que facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana”. (Asamblea General, Resolución AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08), “Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y ‘Derecho a la Identidad’”, de 3 de junio de 2008, y Resolución AG/RES. 2602 (XL-O/10), Derechos Humanos, Orientación Sexual, e Identidad de Género de 8 de junio de 2010. Asimismo, OEA, Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 11.2 y 18.3.3.)

La Corte concluyó en su opinión consultiva entre otros puntos: …

• d) El reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género como una manifestación de la autonomía personal es un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas que se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2 (párr. 98);
• e) La identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones (párr. 93);
• f) La identidad de género ha sido definida en esta opinión como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, pudiendo corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento (párr. 94);
• g) El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada (párr. 95);
• h) El derecho a la identidad posee también un valor instrumental para el ejercicio de determinados derechos (párr. 99);
• i) El reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura malos tratos, derecho a la salud, (Para Chile, en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 12.) a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación (párr. 98), y
• j) El Estado debe asegurar que los individuos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género puedan vivir con la misma dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las personas (párr. 100).”

Opinión que no es tomada en cuenta atinadamente sino hasta que se presenta el recurso ante la Corte Suprema, que agrega además enfáticamente conforme al particular caso de Adriana Barrera Cea en la nueva sentencia:  

• Sobre el particular del cambio de nombre y sexo registral, la Corte Interamericana concluyó que “El cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un derecho protegido por el artículo 18 (derecho al nombre), pero también por los artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 7.1 (derecho a la libertad), 11.2 (derecho a la vida privada) de la Convención Americana. Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación de respetar y garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de la Convención), y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la Convención), los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines.” (párr.116). Estableció, asimismo, que para este reconocimiento “no [se] podrá[n] requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales” (párr. 146). Más bien, los Estados deben contar “con la posibilidad de establecer y decidir sobre el procedimiento más adecuado de conformidad con las características propias de cada contexto y de su derecho interno, los trámites o procedimientos para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que sean acordes con la identidad de género auto-percibida, independientemente de su naturaleza jurisdiccional o materialmente administrativa , deben cumplir con los requisitos señalados en esta opinión, a saber: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales.” (párr. 160).

Argumentos y disposiciones todos que la Corte Suprema en mayo de este año  (2018) empleó para reemplazar la sentencia negativa para con la solicitud de Adriana, quien si no hubiera recurrido, con todo el desgaste emocional y económico que ello implica, tendría que haberse ido a casa con la certeza de que mientras uno viva en una determinada sociedad, no eres, hasta que los otros te reconozcan y acepten como tal. No eres mujer hasta que un documento oficial lo diga. No eres mujer mientras conserves los genitales propios que la comunidad ha determinado como hombre. No eres mujer, ni tienes derecho a serlo si no te sometes a los procedimientos que nosotros te impongamos como imprescindibles, patologizándote, exhibiéndote y haciendo tu asimilación e integración en la comunidad más difícil de lo que probablemente ya ha sido toda tu vida. No quisiera por esto, vulgarizar un tema tan importante invocando factores emotivos, pero la realidad, lo que todo el mundo ve pero ignora voluntariamente, es que el transexualismo sigue tratándose como una condición propia de una confusión, de un desorden mental, algo transitorio que debe someterse a terapia para superarse, no “solaparse” como muchos creen, a través de un reconocimiento jurídico.

A más de uno le resulta sencillamente aberrante todo lo relacionado al transexualismo, se ve como una enfermedad o tendencia propia de la “descomposición social actual” “¿Cómo alguien que nació con testículos y pene se asimila y se siente más cómodo viviendo, actuando y adecuándose en el rol femenino?” El solo planteamiento les molesta, les asquea y en el peor de los casos efervesce dentro de ellos y ellas un odio por aquello que no alcanzan ni desean alcanzar entender. No les interesa la historia, ni la odisea, ni el sentir del otro, son completamente incapaces de sentir empatía porque nunca en su vida podrían verse reflejados en alguien así, les resulta insultante. Lo único que les importa es probar su punto, tener la razón, demostrar… Echando mano de todo tipo de creencias e imposiciones, como que la transexualidad  “ni siquiera es real”.

El papel de los jueces, para sentar precedentes e ir modificando poco a poco la visión de las sociedades es trascendental, actuar de modo limitativo en sus sentencias, invisibilizando sus demandas y contribuyendo a la obstaculización para que todas las personas puedan acceder a los mismos derechos, es totalmente reprochable.

No hay impedimentos legales que no nos permitan ser inclusivos, en lugar de restrictivos, hay impedimentos mentales. Lo que somos, frente a la imposibilidad de aceptar y reconocernos en el otro, entendiendo que cuidar su libertad y dignidad es cuidar la propia.